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建设工程法律服务丨浅析多层转包 违法分包关系中实际施工人身份的认定及救济途径
时间:2022/12/3 22:43:28
浏览次数:95
作者:王奇 王耀科
来源:德恒西咸新区律师事务所

前言

工程转包是指承包人在承揽工程后,未履行合同义务,将工程全部转让或肢解后以分包名义转给其他单位或者个人施工的行为;违法分包是指承包人未经发包人同意,将工程主体结构、关键性工作进行分包或者是分包给不具备相应资质的承包人以及将所承揽的专业工程再次分包。建设工程领域中的转包和违法分包行为是我国法律明令禁止的。但在现实操作中,同一工程被转包、违法分包屡见不鲜,有时甚至会出现一个工程被多次转包或者违法分包的现象,发包人、承包人、转包、违法分包人与实际施工人之间纠纷层出不穷。在此情形下,实际施工人该如何主张权利?且看本文浅析。

一、实际施工人身份的认定

1、【最高法观点】

(1)实际施工人仅指最后进场施工的民事主体,工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人不属于实际施工人。

(2)实际施工人是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

2、【案例解析】

典型案例:张某建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

案号:(2022)最高法民再236号

审理法院:最高人民法院

裁判类型:再审民事裁定

裁判要旨:实际施工人是指无效建设工程施工合同中实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体,主要包括没有法定资质或超越资质等级的施工企业、非法人企业、个人、借用资质或挂靠承包人等民事主体。

裁判结果:本案中,张某提交的《建筑安装工程承包合同书》载明,张某对案涉工程承包方式为包工包料,承担采购材料质量、施工质量及安全等一切后果。并提交了采购建筑材料、施工资料、支付凭证、证人证言等实际履行的相关证据,初步表明张某对案涉工程组织了施工建设,可认定张某为实际施工人。综上,张某具有提起本案诉讼的原告主体资格。撤销山东高院裁定,指令山东临沂市中级法院审理。

二、多层转包、违法分包关系的厘定

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对转包、违法分包有相应规定,但在法律层面并未对“多层”进行定义,仅在个别判例、最高法院的有关文章中出现过“多层转包、违法分包”的相关表述。结合实践中参与建设工程的主体和其字面意思解释,多层应当是指工程被再次、多次进行转包或者违法分包,与单层转包、违法分包行为相对立,两者之间属于非此即彼的关系。因单层转包、违法分包涉及的民事主体较少,法律关系相对简单,故只要判定民事主体之间是否属于单层即可厘清各方主体之间的法律关系。单层转包、违法分包涉及三个民事主体和两个法律关系,即发包人与总包人[4](施工总承包单位)之间,总包人与实际施工人之间的法律关系(如图1所示)。

三、多层转包、违法分包中,各主体应承担何种责任

多层转包、违法分包法律关系图:


图1-总包转包、违法分包行为图示

图2-多层转包、违法分包法律关系图

1、转包、违法分包人应承担的责任

【裁判规则】转包、违法分包人应向实际施工人承担付款责任

江苏高院问答:《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条层层转包中,实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的,如何处理?建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的,应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的,可以减免其给付义务。发包人在欠付的工程款的范围内承担连带责任。

2、中间流转环节承包人应承担何种责任

【裁判观点】不影响查明案情的,可以不予追加,可以不作为承担责任主体。

陕西高院问答:《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十四条在多层转包或者违法分包情况下,实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任,如何处理。

在多层转包或者违法分包情况下,实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

实际施工人向发包人主张权利的,为查明发包人欠付工程款的数额,应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工,不影响案件事实查明的,可以不予追加,可以不作为承担责任主体。

3、总包人应承担何种责任

多层转包、违法分包中,总包人是否应向实际施工人承担付款责任,司法实务中裁判尺度不一,主要存在以下两种观点。

【裁判观点一】总包人应在欠付工程款的范围内向实际施工人承担付款责任

案例解析

典型案例:中国五冶集团有限公司、西安华江环保科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷案

案号:(2021)最高法民终750号

审理法院:最高人民法院

裁判类型:二审民事判决

图3-(2021)最高法民终750号案例法律关系图

裁判要旨:原则上五冶公司作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有色公司主张权利,但西安有色公司在收到榆钢公司支付的工程款后,并未全额向华江公司转付,即西安有色公司应在欠款范围内向五冶公司承担责任。

裁判结果:一审法院判决总包单位在欠付工程款的范围内向实际施工人承担给付义务;二审最高法维持原判。

【裁判观点二】总包人不应向实际施工人承担付款义务

案例解析

典型案例:汕头市潮阳建筑工程总公司、刘某等建设工程施工合同纠纷案

案   号:(2021)黔01民终6990号

审理法院:贵州高级人民法院

裁判类型:二审民事判决

图4-(2021)黔01民终6990号案例法律关系图

裁判要旨:一审法院判决总包、违法分包人(合同相对方)向实际施工人承担付款义务,二审贵阳中院认为实际施工人可以突破合同相对性的情形,仅限于实际施工人可以要求发包人在未付工程款范围内承担支付义务,但突破合同相对性的对象不包括多层转包、分包关系下的总包人、转包人、分包人。一审裁判总包和违法分包人连带向实际施工人承担付款义务突破了合同相对性,本院予以纠正。改判由违法分包人向实际施工人承担付款义务。

对于上述观点,笔者倾向性的认为,原则上,多层转包、违法分包关系中的实际施工人不能请求总包人承担给付义务。应当坚持合同相对性原则,在实际施工人与总包人之间不存在建设工程施工合同关系,总包人亦非建设工程物化成果享有者的情况下,实际施工人不能突破合同相对性请求总包人承担给付义务。

4、发包人(建设单位)应承担何种责任

【裁判规则】多层转包、违法分包的实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张工程款

最高法民一庭法官认为:可以依据《建工解释(一)》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

主要理由概括如下:

第一、从涉及的民事主体和法律关系来说,包括三个民事主体和两个法律关系,三个民事主体为发包人、总包人以及实际施工人;两个法律关系分别发包人与总包人之间;总包人(即转包、违法分包人)与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上,应恪守合同相对性,依据各自的法律关系,请求承担相应的责任。

第二、从立法背景来说,是为了解决当时普遍存在农民工讨薪难的社会问题,该条解释允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利,随着国家各种政策的不断出台,上述社会问题得到了有效缓解。为此,对于实际施工人的认定应当从严把握,将多层法律关系下的实际施工人排除在本条解释适用范围之外。

该条解释只规范转包和违法分包两种关系, 因此,可以依据《建工解释(一)》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

四、总结

多层转包、违法分包关系中实际施工人虽然可以依据施工合同向合同相对方主张工程欠款,但在司法实践中,被追索的项目公司或分包单位往往没有履行能力。此时,应根据案件的不同情况,也可以考虑采取一诉到底的诉讼策略。该策略的好处在于即使发包人不承担付款责任,也可以通过诉讼方式由发包人向欠款方传递压力,促成调解。即使调解不成,也便于通过关联方应诉,查明各方结算、欠款事实并找到到期债权线索,为清偿债权做好准备。

综上所述,鉴于我国现行法律对多层转包、违法分包关系中实际施工人没有明确的规定,尤其是最高人民法院对实际施工人的范围作进一步限缩后,实际施工人救济途径大大变窄。但司法实务中,各地法院的裁判尺度不尽相同,通过诉讼方式解决多层转包、违法分包中实际施工人工程款纠纷问题时,将实际施工人链路上所在的发包人、总包人、转包、违法分包人等列为被告,待法院查明付款情况后,再确定承担付款义务主体的处理办法比较普遍。

原标题:浅析多层转包、违法分包关系中实际施工人的救济途径

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