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双碳建设丨以合规视角论述新能源项目建设中的招标采购法律风险防范
时间:2022/12/3 23:01:32
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作者:陈渊 李莉 徐静
来源:德恒西咸新区律师事务所

风电、光伏等新能源项目在开发建设初期企业往往最为看重的是转瞬即逝的商业机会,而对于项目建设其他方面疏于管理,导致项目的招标采购、工程承包等方面容易产生法律风险。我们从一则案例出发,梳理如何防范新能源项目建设中招标采购环节可能出现的法律风险。

案例概述

2016年1月28日,北京海装公司(甲方)与镶黄旗金瀑布能源技术咨询有限公司(乙方,后更名为“中海鑫源公司”)签订《原咨询协议》,约定乙方作为风电项目的咨询机构,为甲方提供风电项目核准过程中需要完成的开发咨询服务。

后盛世鑫源公司(北京海装公司的全资子公司)与中海鑫源公司或其关联公司在2016年总计签署了四份咨询服务协议,咨询服务费用总额达5000万元。

后北京海装公司委托律师向国宏鼎盛公司(中海鑫源关联公司)发出《律师函》,要求返还已支付的2450.6万元咨询费。索要无果后诉至法院,要求确认四份咨询服务协议无效,并要求对方据此返还已支付的咨询费。

一审法院认为,涉案的四份服务咨询合同所涉及的风电和光伏均为新能源建设,应属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目;且项目所使用的为国有企业自有的资金,国有资产投资者北京海装公司对项目实际拥有控制权;合同价格无论是单项价格还是总体价格均超过了规定标准,故根据《招投标法》的规定,其属于必须招标的项目。而本案中,经法院询问,双方当事人均认可四份咨询服务合同的签订均未经过公开招投标程序。尽管前述规定从性质上来说仅为管理性的强制性规定,但其是否得到遵守,确会涉及并影响到国家利益以及社会公共利益。故对于违反该强制性规定的法律行为,从效力上不应当给予积极、肯定的正面评价。

二审法院认为,因《招投标法》所要保护的法益涉及市场经济秩序、能源基础设施项目,关乎社会、国家公共利益,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同,交易方式违法,应认定为违反了效力性强制性规定,而非管理性强制性规定,应当认定合同无效。

从以上案例我们可以看到,相较于工程建设合同,发包方一般容易在新能源项目建设过程中涉及的咨询服务事宜采购上不进行招标,如本案就是因为未进行招标而导致合同无效。因此,作为新能源项目开发企业,为有效避免合同纠纷、最大限度降低风险,应重点关注如下招标采购中的风险防范问题:

一、风电、光伏等新能源项目是否属于法定必须招标项目范围

根据我国《招标投标法》第三条的规定,在我国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,都必须进行招标。

根据国家发展改革委发布并经国务院批准的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规[2018]843号)的规定,风电、光伏项目为电力、新能源等能源基础设施项目,属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,达到法定规模标准的,仍属于法定必须招标项目。对于法定必须招标项目的规模,根据《必须招标的工程项目规定》的规定,项目规模达到下列标准之一的,属于法定必须招标项目:(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;(三)勘察、设计、监理等服务的采单项合同估算价在100万元人民币以上。如果同一项目中合并进行的勘购,设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合察、同估算价合计达到上述规定标准的,也必须招标。

因此风电、光伏等新能源项目建设中的建设工程、咨询服务等达到规模标准的均属于法定必须招标的项目范围,需履行法定的招标程序。但与风电等新能源项目相关的其他类型合同是否全部需要招投标,我们认为不能一概而论,还是应当结合合同的具体内容综合考量。

二、应当采取邀请招标还是公开招标?

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)第七条的规定,按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准,项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。项目投资主体应按照项目审批、核准部门审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式进行招标。如项目审批、核准部门未明确招标方式的,非国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,项目投资主体可自行选择采用公开招标或邀请招标的方式进行工程招标采购。

但根据《招标投标法实施条例》第八条的规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标,虽然该条同时还规定了可进行邀请招标的情形,但是否属于可进行邀请招标的情形,需由项目审批、核准部门或行政监督部门进行认定,除明确认定为可进行邀请招标的外,均应采用公开招标的方式进行工程招标。

由此可见,《招投标法实施条例》中对于是否为国有资金占控股或者主导地位的企业,在招标方式的选择上做出了不同的规定。对于国有资金占控股或者主导地位的企业要求更为严格,一般只能采取公开招标方式采购。

三、国有新能源企业招标采购合规风险

在新能源项目开发过程中,行业内越来越多的大型国企参与至项目开发中。作为新能源项目开发建设的主力军,国有企业更应规范履行内部决策程序,做到采购流程的合法合规。除遵守上述相关法律法规外,还应关注国资监管部门的相关政策文件之规定。根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》,国有企业在“重大决策”、“重要人事任免”、“重大项目安排”及“大额资金运作”时,应遵循“三重一大”集体决策原则,若未依法履行决策程序,则可能面临行政处分或纪律处分;若因签订虚假合同或重大过失签订合同,造成国有资产流失,还需要依法承担民事乃至刑事责任。《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(国办发〔2016〕63号)明确规定:“国有企业经营管理有关人员任职期间违反规定,未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的,应当追究其相应责任;已调任其他岗位或退休的,应当纳入责任追究范围,实行重大决策终身责任追究制度。”另外,我国《刑法》也规定了签订、履行合同失职被骗罪。因此,作为国有企业,在新能源领域的开发建设中一定要规范合同签署的标准和流程,避免因国有资产流失而带来的法律风险。

四、科学评标,避免低价中标合同违约风险

根据我国现行招标投标法律法规的规定,评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法。对于风电、光伏项目,通常采用固定价格合同,投标人承担几乎所有的风险,一旦合同签订,低价中标的承包单位往往以各种理由提出索赔费用,导致合同履行过程中发生争议,造成合同履行困难,影响项目工期和工程质量,并最终导致建设单位经济损失。因此采取固定总价合同时应充分考虑风险因素,审慎对待包干价方式,通过保证质量、综合调整、合理计价方式最终确定合理的投标价。对于异常低价的投标,招标人或评标委员会可书面要求投标人出具报价不低于成本的书面说明,避免出现投标人为中标而低于成本价进行投标的行为,同时还应注意投标人低价中标后违约的风险,在合同中约定相应的违约责任。

以上仅为笔者从合规角度出发对项目招标采购过程中可能的法律风险提出的建议,仍不足以涵盖全部隐含风险。随着对于新能源行业政策法规持续深入的学习,以及对新能源项目所涉争议解决的长期研究,后续会提出更多建设性意见,以期为新能源项目投资人打造更为安全合规的交易指引。

原标题:新能源项目建设中的招标采购法律风险防范

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