2021年3月16日，陕西省住房和城乡建设厅办公室下发了《陕西省住房和城乡建设厅关于全省统一停止收缴建筑业劳保费用的通知》（陕建发〔2021〕1021号）。运行多年的劳保统筹费自2021年3月15日起正式停止统一收缴。本文拟针对劳保统筹问题在建设工程施工合同纠纷案件中的常见争议处理，以及新规颁行后对实务的影响等问题进行分析，谨供批评指正。
一、劳保统筹费用概述
1、 劳保统筹费用的定义
建筑行业劳保统筹费用是建筑工程造价的组成部分，主要用于建安施工企业向社保部门缴纳基本养老金，是确保其离退休职工基本生活的唯一来源。按照陕西省住房和城乡建设厅《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》（陕建发〔2016〕290号）第三条规定，本实施细则所称建筑业劳保费用（以下简称“劳保费用”）,是指在建筑工程费用组成中列项的，用于施工企业为从业人员（含农民工）缴纳社会养老保险费和支付离休人员离休费用、六十年代精简职工生活补助费、遗属生活困难补助费、困难职工生活补助及统筹机构工作经费等规定在劳保费用中列支的其他费用。实行全省行业统筹管理，统一定额计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付。
2、劳保统筹费用的性质
建设工程施工合同中该项费用作为人工费的重要组成部分，在工程造价中列入规费计取，属于工程造价的一部分。
另外，住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.6条规定，规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。因此，劳保统筹费用相对于建设方而言为工程造价，对于施工方而言则是建筑行业劳动保险费。两者在含义和金额上并不完全相同（相关观点同样见于（2018）最高法民再418号民事判决书、（2020）陕民终614号民事判决书）。
二、关于劳保统筹费用的争议
常见问题1：实际施工人能否主张劳保基金？
【案情】
乙方（施工单位）将中标的甲方（项目建设方）的部分工程非法转包给丙方（实际施工人）。因对丙方已完成部分工程的工程款拖欠，丙方将甲乙双方起诉至法院，在起诉拖欠的工程款中，整体工程包含有六百万（甲方已缴纳）的劳保基金，其中丙方实际施工范围内共有三百万劳保基金。此时乙方在主张甲方支付拖欠的工程款时，能否一并主张支付？
案例：最高院（2019）最高法民终1549号案
【裁判观点】
劳保基金作为工程造价的组成部分，应由建设单位在申请领取建筑工程施工许可证前向建设主管部门预缴，由施工企业按规定向建设主管部门申请拨付。武东作为实际施工人不是劳保基金的缴纳主体，也无法申请退还，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后可由泾渭公司依法向有关部门申请退还。一审认定劳保基金不应从本案工程款中扣除正确。
【总结】
从上述最高院的案例可以看出：实际施工人不是“劳保基金”的缴纳主体也不是退还主体。应当由建设方向建设主管部门预缴后，由施工单位向有关部门申请退还，并且不能在实际施工人的工程造价中扣减。
常见问题2：施工方代为缴纳劳保基金的能否向建设方主张支付？
【案情】
甲方（项目建设方）拖欠乙方（施工单位）工程款，乙方将甲方起诉至法院，在起诉拖欠的工程款中，包含有四百余万（甲方未缴纳）的劳保基金，且乙方已为诉争工程的施工人员按相关规定缴纳了劳动保险费用。此时乙方在主张甲方支付拖欠的工程款时，能否一块主张？
案例：最高院（2017）最高法民申4165号案
【裁判观点】
关于劳动保险费用问题，因该费用未在工程造价范围内，其缴纳与拨付应由建筑行政主管部门处理，金城公司可另行主张权利，原审判决对此不予审理并无不当。
【总结】
在建设方未缴纳劳保基金且施工方已为相关施工人员按规定缴纳了相关费用时，因案情中涉及了行政部门职责属于行政诉讼范畴，并且由于工程造价范围中并不包含该笔劳动保险费用，所以最高法并未对该问题进行处理。
常见问题3：施工合同中未明确约定，施工方能否以拖欠工程款为由主张支付？
【案情】
甲方（项目建设方）与乙方（施工单位）签订的承包合同无效且双方并未针对劳保基金的相关事宜达成合意，乙方起诉甲方拖欠工程款，在起诉拖欠的工程款中，包含有三百余万元（甲方已缴纳）的劳保基金，且乙方并未实际为诉争工程的施工人员交纳劳保费用。此时乙方在主张甲方支付拖欠的工程款能否一并主张？
案例：最高院（2019）最高法民申288号案
【裁判观点】
本案中，由于桔洲公司与正泰公司签订的两份承包合同均被认定为无效，亦无证据证明双方就涉案工程劳保基金的计算、缴纳以及返还等有约定或者桔洲公司已经向有关部门缴纳涉案劳保基金，故正泰公司作为建设单位，按照攸县13号通知要求向相关部门缴纳劳保基金，符合相关规定，应当计入工程款，并在结算时从欠付工程款中予以扣除。原判决将该款项从正泰公司未付工程款中予以扣除，并无不当。
【总结】
建设方与施工方在合同无效且并未针对劳保基金有约定的情况下，建设方已经向主管部门缴纳劳保基金的情况下，已经支付的费用应当在工程款中予以扣除，而施工方不应再向建设方主张。
常见问题4：施工合同中关于劳保基金缴纳主体的约定是否有效？
【案情】
甲方（项目建设方）因与乙方（施工单位）关于工程价款不能达成一致。甲方以其超付工程款，并要求五建公司交付工程资料为由诉至法院。甲乙双方施工合同中约定，劳保基金由施工方统一缴纳（已缴纳），现乙方能否主张该笔费用在已付工程款予以扣减。
案例：最高院（2016）最高法民终414号
【裁判观点】
本案中，当事人在相关施工合同中亦约定工程劳保基金等施工配套费用由承包人自行缴纳，五建公司对此亦予以认可，虽然该约定的缴付方式与主管部门的规范要求以及本案实际缴纳情况并不一致，但该约定实质上体现了当事人对于劳保统筹费由承包人负担的意思。故将劳保统筹费作为工程款的组成部分，有事实和法律依据。而且，从劳保统筹费的性质、目的和用途看，社保机构在收取劳保统筹费后拨付多少比例给施工单位，与该笔费用是否以及应当如何作为工程价款的组成部分，并无直接必然联系，不应影响该部分已缴纳费用应全额作为工程价款的组成部分。现嘉友公司已按相关规定向社保机构缴纳了1983870.80元的建筑工程劳保费，一审判决将其作为已付工程款予以扣减，是正确的。
【总结】
在建设工程施工合同中，建设方与施工方针对劳保基金缴纳方式的约定与主管部门的要求不一致时遵照当事人约定。该笔费用不论由谁先行缴纳，均不会改变劳保基金的性质与最终用途。所以，在合同中关于劳保基金的意思自治内容中只要未改变劳保基金的性质及最终用途且实际履行的，可以得到支持。
三、关于停止统一收缴劳保费用新规的解读
1、对于建设单位而言，在项目报建过程中不再需要替施工单位垫付劳保费用，同时，在工程结算时也不能再扣除施工单位的劳保费用。
2、对于施工单位而言，“单位工程造价费用表”不再会出现“扣除养老保险后工程造价”这一栏，即意味着最终投标总价就是“含税工程总价”。
3、依据文件“在建设工程报价中计入，进行劳保费用结算”的表述，可以看出劳保费用虽不再统筹收取，但仍会计入工程投标总价中，结算时建设单位应当支付相关费用。
4、关于投标时施工单位劳保费用是否还是属于“不可竞争费用”的问题，须待政府相关主管部门进一步解释。随着市场化的深入发展，因为各施工企业管理水平不一，同一项目用工数量也不相同，可能将逐步允许施工单位对劳保费用进行自主报价。
原标题：建筑工程与房地产丨建设工程施工合同纠纷中涉及的劳保统筹费用问题的实务探究
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